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外商投资企业清算的法律适用问题(下)

作者: 发布于:2018/6/6 1:49:35 点击量:


外商投资企业清算的法律适用问题

(下)


来源:常德律协官网发布日期:2010-04-26

湖南德有常律师事务所律师    吕舒


  【内容提要】作为市场经济主体之一,我国外商投资企业与其他国内企业一样,当其出现解散事由而退出市场时,如果财产足以偿还全部债务,则应依法通过包括自行清算和强制清算在内的解散清算程序来清理债权债务,在其全额清偿完毕所有债务并且分配完毕剩余财产后终止法人资格;当其通过解散清算不能清偿到期债务并且财产不足以偿还全部债务,或者明显缺乏清偿能力的,则应通过破产清算程序来公平清偿债务后终止法人资格,但因历史立法因素影响,我国目前有关中外合资企业、中外合作企业、外商独资及外商合资企业、外商投资合伙企业及在中国境内从事生产经营活动的外国企业等不同外商投资企业类型,又因其是否公司制企业,而在其清算法律制度规范的适用上存在一般法和特别法的不同适用问题。本文仅就目前我国上述外商投资企业的各种清算的法律适用进行梳理和评述。

  【主题词】公司制外商投资企业;非公司制外商投资企业;解散清算;破产清算;法律适用


(续上)

  四、外商投资企业清算的特别法律适用

  随着我国修订后的《公司法》于2006年1月1日起实施,为解决内外资公司法律适用统一问题,国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局于2006年4月24日印发了工商外企字[2006]81号《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》,确定了新《公司法》施行后的外商投资企业法律适用原则:“外商投资的公司的登记管理适用《公司法》和《公司登记管理条例》;有关外商投资企业的法律另有规定的,适用其规定;《公司法》、《公司登记管理条例》、有关外商投资企业的法律没有规定的,适用有关外商投资企业的行政法规、国务院决定和国家有关外商投资的其他规定”。显然,这是我国有关外商投资企业主管部门首次明确外商投资企业法律适用的现一般法后特别法的法律适用原则,在当时作为行政法规位阶存在的《外商投资企业清算办法》仍然有效的情况下,正确解决了《公司法》优先适用、有关外商投资企业法规特别适用的原则问题。

  其后,随着《外商投资企业清算办法》被国务院于2008年1月15日明令废止,商务部办公厅于2008年5月5日发布了商法字(2008)31号《关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》,再次明确要求“今后外商投资企业的解散和清算工作应按照公司法和外商投资法律、行政法规的相关规定办理。外商投资法律和行政法规有特别规定而公司法未做详细规定的,适用特别规定”。

  为明确《外商投资企业清算办法》废止后外商投资企业解散、清算、注销的法律适用原则,规范解散审批及注销登记程序,完善外商投资企业退出机制,国家工商行政管理总局、商务部于2008年10月20日发布了工商外企字[2008]226号《关于外商投资企业解散注销登记管理有关问题的通知》,对公司制外商投资企业的解散清算法律适用原则规定了“外商投资的公司办理解散、清算、注销应当适用《公司法》、《公司登记管理条例》的有关规定。中外合资的公司还应适用《中外合资经营企业法实施条例》第九十、九十五条,中外合作的公司还应适用《中外合作经营企业法实施细则》第四十八条,外商合资或外商独资的公司还应适用《外资企业法实施细则》第七十二、七十三条关于外商投资企业解散清算的有关规定”。

  1、公司制外商投资企业清算的特别法律适用

  在适用上述有关外商投资企业关于企业清算问题的特别法规范时,应特别注意以下特别法规范:

  ①除外商投资的公司因章程规定的经营期限届满而解散,被司法裁定解散,依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销而解散的,直接进入清算程序,无需经过审批机关批准以外,根据《中外合资经营企业法实施条例》第九十条第一款第(二)、(四)、(五)、(六)项,《中外合作经营企业法实施细则》第四十八条第一款第(二)、(四)项或《外资企业法实施细则》第七十二条第一款第(二)、(三)、(六)项的规定,外商投资的公司在经营期限届满前提前解散的,应当经审批机关批准后方可进入清算程序;

  ②中外合资、中外合作的公司按照《中外合资经营企业法实施条例》第九十条第一款第(三)项、《中外合作经营企业法实施细则》第四十八条第一款第(三)项规定,在经营期限届满前单方提出解散的,应当经审批机关批准解散或经人民法院裁定解散,然后才能进入公司清算程序;

  ③外商投资的公司解散时,应当依法成立清算组,清算组应当自成立之日起10日内将清算组成员、清算组负责人名单向公司登记机关备案;

  ④在清算完毕进行注销登记时提交的有关文件中应包括经股东会、股东大会(中外合资、中外合作的有限责任公司为董事会或联合管理委员会)或者人民法院确认的清算报告,且清算报告应包括刊登清算组清算公告的报纸报样,而原规定的应提交的“税务和海关部门出具的完税证明”不再提交。

   2、非公司制外资企业清算的特别法律适用

  在上述国家工商行政管理总局、商务部发布的《关于外商投资企业解散注销登记管理有关问题的通知》中,对非公司制外商投资企业办理解散清算的法律适用原则,规定“应当适用《企业法人登记管理条例》、《企业法人登记管理条例实施细则》及《中外合作经营企业法实施细则》、《外资企业法实施细则》及其他有关规定”。当然,限于国务院《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》是在该规范性文件发布之后的2009年11月25日才颁布,且自2010年3月1日起施行的,故当时未就非公司制外商投资企业中合伙企业的清算制度的法律适用原则作出规定。已如前述,根据该法规第七条关于“外商投资合伙企业解散的,应当依照《合伙企业法》的规定进行清算。清算人应当自清算结束之日起15日内,依法向企业登记机关办理注销登记”的规定可知,不论内外资合伙企业,在清算制度方面是没有差异的。这也是我国目前外商投资企业分类立法中,在企业清算制度上唯一实现统一国民待遇原则的企业法规。

  还应注意,在非合伙企业性质的非公司制外商投资企业适用的《企业法人登记管理条例》和《企业法人登记管理条例实施细则》有关规定时,对内资企业法人申请注销登记时要求提交的有关清算文件为“主管部门或者清算组织出具的负责清理债权债务的文件或者清理债务完结的证明”,且没有提交时间的限制规定,但对于外商投资企业则在《企业法人登记管理条例实施细则》第四十九条规定,应当在申请注销时提交有关清算文件为“清理债权债务完结的报告或者清算组织负责清理债权债务的文件”,且限制“自经营期满之日或者终止营业之日、批准证书自动失效之日、原审批机关批准终止合同之日起三个月内”,向原登记主管机关申请注销登记时提交。因为《中外合作经营企业法实施细则》、《外资企业法实施细则》的有关规定中没有对非公司制外商投资企业(不含合伙型外商投资企业)和公司制外商投资企业的清算制度作出另行规定,故上述第四部份述及的有关公司制中外合作经营企业和公司制外资企业清算的特别法律适用规定,同样适用于非公司制中外合作经营企业和非公司制外资企业。

  五、结束的话

  企业清算制度作为企业法律制度的重要内容,是企业按照一定的法律程序退出市场,维护市场交易安全,保护债权人等利害关系人合法权益的重要法律制度。通过以上介绍,虽然我国目前对外商投资企业的清算制度可以说基本上做到了有法可依,但相应法律规范仍缺乏统一性、系统性、明确性和可操作性。在目前国际金融危机仍然未安全渡过、一些受其影响而不断出现撤资离场的外商投资企业的严峻形势下,如何在解散情形时能如增加进场投资的便利性同时,指定或修订出富有外资离场便利性的清算法律制度,并尽快实现内外资企业关于企业清算制度的一体化制度设计,进一步实现司法实践的统一、细化和可操作性,不仅是我国社会主义市场经济制度建设的内在要求,也是法学学术界和司法界应当共同关注的重要问题。


   【参考文献】

  [1]  国新办举行进一步做好利用外资工作等情况发布会.国新办网http://www.scio.gov.cn/xwfbh/xwbfbh/wqfbh/2010/0414/index.htm,2010-4-14

  [2]  吴暄.我国公司清算法律问题研究:[湖南大学硕士学位论文].长沙:湖南大学,2009,4

  [3]  范健.商法.北京:高等教育出版社,2002,197

  [4]  詹朋朋.新《公司法》与外资公司清算制度的变革.上海市社会科学界第五届学术年会文集(2007年度)政治·法律·社会学科卷.2007,119

  [5]  赵旭东.公司法学.北京:高等教育出版社,2003,447



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