商事诉讼

lawyer team

您的当前的位置:首页 > > 德有常专长 > 诉讼仲裁 > 商事诉讼 >

外商投资企业清算的法律适用问题(上)

作者:吕舒 发布于:2018/6/6 1:31:21 点击量:


外商投资企业清算的法律适用问题

(上)


来源:常德律协官网 发布日期:2010-04-26

湖南德有常律师事务所律师    吕舒


  【内容提要】作为市场经济主体之一,我国外商投资企业与其他国内企业一样,当其出现解散事由而退出市场时,如果财产足以偿还全部债务,则应依法通过包括自行清算和强制清算在内的解散清算程序来清理债权债务,在其全额清偿完毕所有债务并且分配完毕剩余财产后终止法人资格;当其通过解散清算不能清偿到期债务并且财产不足以偿还全部债务,或者明显缺乏清偿能力的,则应通过破产清算程序来公平清偿债务后终止法人资格,但因历史立法因素影响,我国目前有关中外合资企业、中外合作企业、外商独资及外商合资企业、外商投资合伙企业及在中国境内从事生产经营活动的外国企业等不同外商投资企业类型,又因其是否公司制企业,而在其清算法律制度规范的适用上存在一般法和特别法的不同适用问题。本文仅就目前我国上述外商投资企业的各种清算的法律适用进行梳理和评述。

  【主题词】公司制外商投资企业;非公司制外商投资企业;解散清算;破产清算;法律适用


        一、 问题的提出

  改革开放以来,我国积极吸引外商投资,促进了产业升级和技术进步,外商投资企业已成为国民经济的重要组成部分。据商务部最新数据显示,截至到2010年3月,外商对华投资累计设立企业近69万家,实际使用外资超过1万亿美元,中国连续17年位居发展中国家之首位;在2009年度,我国外商投资企业的工业产值、税收、出口分别占全国的28%、22.7%和55.9%,直接吸纳的就业达到4500万人[1],可见利用外资成为我国对外开放基本国策的重要内容,也显示了我国对外资企业依存度较高。

  但自国际金融危机发生以来,全球跨国投资2008年、2009年两年连续大幅度下降(下降近40%),中国利用外资面临新形势和新挑战,我国利用外资也受到一定的影响,2009年实际吸收外商投资约900亿美元,比前年稍有下降(下降2.6%),加之近年来我国部分产品的出口退税率降低或取消、人民币升值、地价提高、人力资源成本增加、原材料涨价等经济环境的变化,使得一些过度依赖中国丰富而廉价的人力资源、土地、原材料,以加工贸易为主、劳动力密集型为主的外资企业,无法继续维持原来的利润水平,近年来陆续出现了以外商独资企业和珠江三角洲地区港资企业、山东地区的韩资企业为典型的少数外商投资企业非正常撤离现象,给中方相关利益方造成严重经济损失,同时也对我国的双边经贸往来和地方社会稳定造成一定消极影响。作为“亡羊补牢”措施,商务部办公厅、外交部办公厅、公安部办公厅、司法部办公厅于2008年11月19日印发了《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》,强调各地商务主管部门要充分利用与外事、司法行政、公安、法院等部门建立的联合工作机制,加强工作协调配合,为中方相关利益人提供切实可行的司法救济与协助,追究逃逸者的法律责任,最大限度地挽回当事人的经济损失;并特别提示对于“不履行正常清算义务给债权人造成损失的,根据最高法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》的最新规定,作为有限责任公司的股东、股份有限公司的控股股东和董事以及公司实际控制人的外国企业或个人仍应承担相应民事责任,对公司债务承担连带清偿责任”;而且最高人民法院根据目前因受国际国内宏观经济形势影响,许多公司资金链断裂,经营严重困难,公司大量解散的背景下,债权人、股东和公司的利益纷争和矛盾不断激化,人民法院受理的公司强制清算案件呈激增状态,商事审判工作面临新的挑战,一些地方法院近年来陆续自行出台了有关公司强制清算方面的规范意见,以解决本辖区内审理相关案件规范依据不足的问题,为规范市场主体退出机制,维护市场运行秩序,保障经济平稳较快发展,又于2009年9月在浙江省绍兴市召开了全国部分法院审理公司强制清算案件工作座谈会,就有关审理公司强制清算案件中涉及的主要问题达成了共识,于2009年11月4日印发了法发〔2009〕52号《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》,以指导各级人民法院正确审理公司强制清算案件。

  可以看出,这种外商投资企业非正常撤离现象,与作为我国目前有关外商投资企业正常退市制度之一的企业清算制度既混杂繁琐又制度失灵具有密切相关性。

  在此背景下,为提高利用外资质量和水平,更好地发挥利用外资在推动科技创新、产业升级、区域协调发展等方面的积极作用,2010年4月6日国务院发布了《国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见》,其中提出要提高外商投资便利化程度问题,创造更加开放、更加优化的投资环境。笔者认为作为外资企业退出机制重要法律制度的依法清算问题,应是提高外商投资的法制便利化、优化外商投资的法律环境的题中之义。

  二、企业清算制度概述

  企业解散清算制度是现代市场主体的正常退出机制,可以使市场经济通过市场主体的新陈代谢而保持永恒的活力和秩序。我国《民法通则》第四十条规定:“法人终止,应当依法进行清算,停止清算范围外的活动”。因此,企业终止作为企业终止的必备前置程序,将导致该清算企业法律人格的绝对消灭。根据世界各国立法对企业终止程序的不同的规定方式,我国继承了大陆法系的一贯传统,采用“先散后算”方式终止企业[2],并在民法通则、公司法、合伙企业法、企业破产法等法律规范中规定了相应的企业清算制度,以清算程序作为解散企业的先决程序[3],同时也是防止因未经依法清算而损害企业债权人或其他利益相关方合法债权利益,进而影响社会和谐稳定的重要法律制度。

  三、外商投资企业清算的一般法律适用

  我国《宪法》第十八条规定“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资,同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业,都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护”。这表明对外开放作为我国的一项重要基本政策,在我国设立的外商投资企业应在遵守我国法律的前提下依法保护其合法权益。作为国内法人,外资企业本应与其他国内法人企业一样按普惠制享受同等法律地位,且应先制定作为一般法的公司法,后制定作为特别法的外资企业法,但由于历史的原因,我国在改革开放之初就制定了包括《中外合资经营企业法》及其实施条例、《中外合作经营企业法》及其实施细则、《外资企业法》及其实施细则等外商投资企业特别法,导致外资企业与国内企业在企业设立、治理结构、变更、清算、注销、税负等方面所适用的法律条款不同。

  可以说,在我国改革开放的前二十年时间里,外资企业在许多方面都享受着比国内企业更为优惠的国民待遇,虽然随着我国《公司法》的出台和修订,以及内外资企业所得税统一的立法变化,外商投资企业的优惠待遇已逐渐消失,但随着近年来外资企业正常或非正常撤离现象的剧增,随之而来的撤离前后的外资企业清算问题成为维护国内相关利益方权利和社会稳定的“控制性”工程——不论是有意不经清算注销而非正常撤离以逃避债务的外资企业,还是确因经营失败又想通过清算注销而正常撤离却因清算之繁琐难以完成的外资企业,均会因逃避清算或未及时清算而影响外资企业正常退市程序的开展,不得不对有的外方经营者适用我国和相应国家签订的《民商事司法协助条约》或《刑事司法协助条约》,通过司法协助的无奈方式进行跨国追究来保护中国相关利益方的合法权益。

  1、公司制外商投资企业清算的一般法律适用

  在我国公司制外资企业清算法律制度演变过程中,第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议于2005年10月27日修订通过、自2006年1月1 日起施行的《中华人民共和国公司法》,和2008年1月15日发布实施的《国务院关于废止部分行政法规的决定》决定废止1996年 6月15日国务院批准发布的《外商投资企业清算办法》具有重大影响。也即:自2008年1月15日起至今,我国关于公司制外资企业清算的法律适用一般适用现行修订后的《中华人民共和国公司法》的有关规定。

  在公司清算方面,《公司法》在法律适用、清算原因、清算类型、清算义务人等方面作了若干重大修改。根据《中外合资经营企业法》第四条第一款规定的“合营企业的形式为有限责任公司”、《中外合作经营企业法实施细则》第四条第一款规定的“合作企业包括依法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作企业”以及《外资企业法》第八条关于“外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的,依法取得中国法人资格”和《外资企业法实施细则》第十八条第一款规定的“外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式”等法律规范规定,外国公司、企业和其他经济组织或者自然人等外国投资者可以同中国的企业、其他经济组织以中外合资、中外合作的形式依法设立公司,也可以外商合资、外商独资的形式依法设立公司,包括中外合资、中外合作、外商合资、外国法人独资、外国非法人经济组织独资、外国自然人独资、台港澳与外国投资者合资、台港澳与境内合资、台港澳与境内合作、台港澳合资、台港澳法人独资、台港澳非法人经济组织独资、台港澳自然人独资等有限责任公司或股份有限公司等公司制外商投资企业类型。而且,实践中大多数外商投资企业是以公司形式设立的,故《公司法》的修订实施对于外资公司的清算也产生了重大影响[4]。

  在适用现行《公司法》有关外资企业清算的一般法律适用原则时,首先应注意的是,根据《公司法》第二百一十八条关于“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定”的明确要求。按照《中华人民共和国立法法》第八十三条关于“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定”的法律适用原则,可以得出在外商投资企业清算法律适用时,应以作为“外商投资的法律”的、由全国人大及其常委会根据《立法法》第七条制定的法律——《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》为特别法优先适用,以作为新法的公司法作为一般法适用,再根据《立法法》第七十九条关于“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章”的位阶适用原则规定,作为行政法规的《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作经营企业法实施细则》、《外资企业法实施细则》以及其他有关地方性法规、规章相应递次作为特别法适用。

  现行《公司法》关于公司制企业因解散而进行清算的情形,除了原《公司法》和《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》均规定了的按章程规定解散、权力机构决议解散等自愿解散和行政机关强制解散这两类解散情形外,还吸收如日本《商法典》等其他国家立法经验[5],在第一百八十一条第(五)项和第一百八十三条中增加了司法强制解散作为公司清算的第三类情形,以通过股东提起清算的方式来解决实践中大量出现的已陷入“公司僵局”的公司制企业无法组织清算的问题。《公司法》在第一百八十一条第(五)项规定:“公司因下列原因解散:(一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;(二)股东会或者股东大会决议解散; (三)因公司合并或者分立需要解散;(四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;(五)人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散;公司法第一百八十三条规定:“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司”。 根据上述法律适用原则,该两条的相应规定应同样适用于公司制的外商投资企业。同时,作为公司解散后的必要制度安排,《公司法》在第一百八十四条中规定:“公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算”。同理,该条规定同样适用于公司制外商投资企业,故在上述四种(三类)解散事由出现后,应对公司制外商投资企业按公司法的一般法规定,除因经营期限届满前提前解散须按相应特别法规定经审批机关前置批准外,其他上述解散情形均无需经过审批机关批准而可直接进入清算程序进行清算,也不得再适用已废止的、作为特别法的《外商投资企业清算办法》。也即现已不能再适用该《外商投资企业清算办法》第三条关于“企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的,企业董事会或者联合管理委员会等权力机构、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。企业审批机关批准进行特别清算的,依照本办法关于特别清算的规定办理。企业被依法责令关闭而解散,进行清算的,依照本办法关于特别清算的规定办理”的特别法规定,而应适用作为一般法的公司法对公司清算问题的上述一般法律规范。

  值得注意的是,在对公司制外商投资企业适用公司法的一般规定进行清算时,还要特别适用《公司法》 第一百八十八条关于“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当依法向人民法院申请宣告破产。 公司经人民法院裁定宣告破产后,清算组应当将清算事务移交给人民法院”的一般法规范。这也意味着,前述四种(三类)因公司解散而进行的清算过程中,均可能因经清算发现符合《企业破产法》关于公司“财产不足清偿债务”时而应通过向人民法院申请宣告破产后进入破产清算,而一旦因此进入破产清算程序,又应将《企业破产法》相应破产清算条款作为一般法的法律规范予以适用。

  除上述法律法规规定外,在公司制外资企业清算的一般法律适用时,还应统一适用2008年5月5日最高人民法院审判委员会第1447次会议通过、自2008年5月19日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》的相关规定。这些规定中有关公司清算的主要制度构建包括:

  ①公司股东股东以公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由,提起解散公司诉讼的,人民法院不予受理;

  ②股东提起解散公司诉讼,同时又申请人民法院对公司进行清算的,人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告在人民法院判决解散公司后,依据公司法第一百八十四条和本规定第七条的规定,自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算;

  ③在出现公司解散逾期不成立清算组进行清算、虽然成立清算组但故意拖延清算、违法清算可能严重损害债权人或者股东利益等情形之一时,可以由债权人申请人民法院指定清算组进行清算,或者在债权人未提起清算申请时,由公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算;

  ④公司依法清算结束并办理注销登记前,有关公司的民事诉讼应当以公司的名义进行;

  ⑤执行未经确认的清算方案给公司或者债权人造成损失,公司、股东或者债权人主张清算组成员承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持;

  ⑥人民法院组织清算的,清算组应当自成立之日起六个月内清算完毕。因特殊情况无法在六个月内完成清算的,清算组应当向人民法院申请延长;

  ⑦有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持;有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持;上述情形系实际控制人原因造成,债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的,人民法院应依法予以支持;

  ⑧有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东,以及公司的实际控制人未经依法清算,以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记,债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的,人民法院应依法予以支持;

  ⑨公司未经清算即办理注销登记,导致公司无法进行清算,债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东,以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的,人民法院应依法予以支持;公司未经依法清算即办理注销登记,股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任,债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的,人民法院应依法予以支持;

  ⑩有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,依据公司法第一百五十二条第三款的规定,以清算组成员有违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失的行为为由向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理。

  在上述司法解释出台两年多以后,由于受国际金融危机和世界经济衰退影响,公司经营困难引发的公司强制清算案件呈现大幅度增加的激增状态,原有解释仍然无法满足审判实践的需要,加之该类案件的非讼程序的特点和目前清算程序规范的不完善,故从进一步明确该类案件审理原则和细化有关程序、实体规定角度出发,最高人民法院于2009年9月15日至16日在浙江省绍兴市召开了全国部分法院审理公司强制清算案件工作座谈会,并于2009年11月4日印发了《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》,强调了清算程序公正原则、细化了强制清算的申请、审查和受理规定、补充了解散后不依法清算而无法清算的责任、进一步理顺了公司强制清算和破产清算的衔接关系等。

  2、非公司制外资企业清算的一般法律适用

  虽然我国外商投资企业多数以公司的形式设立,但除《中外合资经营企业法》规定中外合资经营企业必须为有限责任公司形式、有关清算制度应适用公司法的一般法规定外,还有包括按《中外合作经营企业法实施细则》规定取得中国企业法人资格的“非公司制合作企业”和“不具有法人资格的合作企业”、符合《外资企业法实施细则》规定的“其他责任形式的外资企业”、根据《合伙企业法》和国务院《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》登记设立的“外商投资合伙企业”,以及根据原国家工商行政管理局颁布的《外国(地区)企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》领取营业执照的“在中国境内从事生产经营活动的外国企业”等涉外非公司制企业。这些非公司制外资企业的清算制度应分别按其企业性质相应适用不同的一般法规范。

  对上述取得中国企业法人资格的“非公司制合作企业”和具有中国法人资格的“其他责任形式的外资企业”,应按其非公司制企业法人性质,在法律的规范层次上适用《民法通则》第四十条关于“法人终止,应当依法进行清算,停止清算范围外的活动”和第四十七条关于“企业法人解散,应当成立清算组织,进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的,应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织,进行清算”的规定作为一般法规范适用;在行政法规的规范层次上适用《企业法人登记管理条例》第二十一条关于“企业法人办理注销登记,应当提交法定代表人签署的申请注销登记报告、主管部门或者审批机关的批准文件、清理债务完结的证明或者清算组织负责清理债权债务的文件”和第三十三条关于“企业法人被吊销《企业法人营业执照》,登记主管机关应当收缴其公章,并将注销登记情况告知其开户银行,其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理”的规定作为一般法规范适用。

  但对于“不具有法人资格的合作企业”、不具有中国法人资格的“其他责任形式的外资企业”和“在中国境内从事生产经营活动的外国企业”等不具有中国法人资格的外商投资企业(不包括同样不具有中国企业法人资格的“外商投资合伙企业”),不论是作为民法典的《民法通则》还是最高人民法院的相关司法解释,均无相应清算规范规定,只能根据各自企业法规的相应清算的原则规定,在其清算属于破产清算的前提下,将《企业破产法》第一百三十五条关于“其他法律规定企业法人以外的组织的清算,属于破产清算的,参照适用本法规定的程序”的规定作为一般法法律规范规定予以适用,而在不属于破产清算的情况下,我国目前尚无相应的一般法规范可以适用,只能适用下面将要述及的相应外资企业法特别规范予以适用。

  按照国务院根据《合伙企业法》第一百零八条关于“外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定”的授权性规范颁布的《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》第七条关于“外商投资合伙企业解散的,应当依照《合伙企业法》的规定进行清算。清算人应当自清算结束之日起15日内,依法向企业登记机关办理注销登记”的指引规范规定,对于“外商投资合伙企业”的清算,应以《合伙企业法》相应条款作为一般法规范予以适用,且目前尚无与内资合伙企业清算不同的规定。根据该法的第八十五条、第八十六条和第九十二条的规定,“外商投资合伙企业”在因合伙期限届满而合伙人决定不再经营、合伙协议约定的解散事由出现、全体合伙人决定解散、合伙人已不具备法定人数满三十天、合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现、依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销及法律、行政法规规定的其他原因等情形出现时,应当解散,并应当由清算人进行清算;清算人由全体合伙人担任,也可经全体合伙人过半数同意,自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人,或者委托第三人担任清算人;自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的,合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人;  合伙企业不能清偿到期债务的,债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请,也可以要求普通合伙人清偿。因此,“外商投资合伙企业”的解散清算也分为自行解散清算、行政机关强制解散清算、司法强制解散和破产清算四类,分别适用《合伙企业法》规定的一般清算程序和根据《企业破产法》第一百三十五条关于“其他法律规定企业法人以外的组织的清算,属于破产清算的,参照适用本法规定的程序”的规定准用企业破产清算程序。

  在司法解释方面,对非公司制外商投资企业有关破产清算问题,有2008年8月4日最高人民法院审判委员会第1450次会议通过、自2008年8月18日起施行的《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》作出了规定,债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算,符合企业破产法规定的,人民法院应依法予以受理。债务人能否依据企业破产法第十一条第二款的规定向人民法院提交财产状况说明、债权债务清册等相关材料,并不影响对债权人申请的受理;人民法院受理上述破产案件后,应当依据企业破产法的有关规定指定管理人追收债务人财产;经依法清算,债务人确无财产可供分配的,应当宣告债务人破产并终结破产程序;破产程序终结后二年内发现有依法应当追回的财产或者有应当供分配的其他财产的,债权人可以请求人民法院追加分配;债务人的有关人员不履行法定义务,人民法院可依据有关法律规定追究其相应法律责任,其行为导致无法清算或者造成损失,有关权利人起诉请求其承担相应民事责任的,人民法院应依法予以支持。它主要解决的是对人去楼空的“植物人企业”,债权人可以通过申请该企业进入破产清算还债的方式予以处理,故可以作为非公司制外商投资企业清算时的一般法法律渊源进行适用。


(未完待续)



湖南德有常律师事务所 版权所有 地址:湖南常德市武陵区武陵大道浙商广场B座1413室 电话:0736-7230333 技术支持:尚品互动

网站备案号:湘ICP备17000758号 今日访问量:  本月访问量:  总访问量:

备案号: 湘ICP备17000758号